Не мога да се сдържа да не напиша статия след като прочетох Указание на Националната агенция по приходите с изх. № 24-00-07 от 25.02.2010 г., публикувано на Интернет сайта на ведомството http://portal.nap.bg В документа са тълкувани законови разпоредби за социалното осигуряване на изпълнители по договори за възлагане на управлението като е обърнато особено внимание на съдружниците в ООД, които осъщестяват фунцията на управител. Преди да изложа мнението си по същество дължа на читателите следните уточнения.
Указанията на НАП, подписани от нейния изпълнителен директор, са задължителни само за органите и служителите на агенцията. Тези документи не са нормативни актове и не съдържат правни норми. Тълкуването на закона, което е направила НАП, не е задължително нито гражданите и техните организации, нито за съдилищата. Обаче след като са получили указания от изпълнителния директор на НАП, компетентните органи ще започнат да издават ревизионни актове за начет. Вероятно тези актове и потвърждаващите ги решения на директорите на ТПСО, основани на дадените от НАП тълкувания, ще бъдат отменени от съда. Преди да се гледа делото обаче жалбоподателят трябва да е внесъл парите за начета или поне да е представил обезпечения, за да бъде спряно принудителното изпълнение.
Известно е, пенсионната ситема на България е устроена така, че осигуровките, които внасят работещите граждани се събират в общ кюп и служат за плащане на пенсии и социални помощи. НАП търси всякакви възможности за набавяне на пари за бюджета на държавата и на ДОО. Някой висш държавен чиновник се е сетил, че съдружниците в ООД могат да бъдат притиснати да внасят още повече осигуровки.
Не искам да съм на мястото на колегите-юристи, които са написали текста на коментираното указание на НАП. Не се съмнявам в техните юридически знания и професионален опит, но начинът по който са тълкували чл. 4, ал.1 т.7 от Кодекса за социално осигуряване във връзка с чл.141 ал.7 , чл.241 ал.6 и чл.244, ал.7 от Търговския закон, подсказва че са изпълнили поръчка под натиска на техните началници. Правя това твърдение с убеждението, че юристите от НАП добре познават досегашната практика на Върховния административен съд, който в решенията си по подобни казуси, ясно и категорично е направил разграничение между личен труд за управление на дружеството и изпълнение на договор за възлагане на управлението, както и че писмената форма на договора за управление е условие за неговата валидност и предпоставка за възникване на задължение за осигуряване по чл. 4, ал.1 т. 7 от КСО.
И сега направо към същината на проблема. Според Указание на НАП изх. № 24-00-07 от 25.02.2010 г. Търговският закон въвеждал изискване отношенията между управителите на ЕООД, членовете на съвета на директорите и на управителния съвет на АД да бъдат уредени с договор за възлагане, сключен в писмена форма. Липсата на такъв договор не променял основанието, на което лицата подлежали на ДОО, при условие, че същите упражнявали трудова дейност. Според НАП трудовата дейност по своята същност представлявала дейност по управление и контрол на търговски дружества. Който не бил изпълнил законовото изискване за сключен в писмена форма договор за възлагане на управлението, се е облагодетелствал неоснователно от противоправното си поведение.
В Указание с изх. № 24-00-07 от 25.02.2010 г. НАП е изопачил смисъла на тълкуваните правни норми. Цитирам дословно законовите текстове: чл. 141, ал. 7 от ТЗ за ООД „Отношенията между дружеството и управителя се уреждат с договор за възлагане на управлението. Договорът се сключва в писмена форма от името на дружеството чрез лице, оправомощено от общото събрание на съдружниците или от едноличния собственик” , чл. 241 , ал. 6 от ТЗ за АД с двустепенна система на управление ”Отношенията между дружеството и управителя се уреждат с договор за възлагане на управлението. Договорът се сключва в писмена форма от името на дружеството чрез лице, оправомощено от общото събрание на съдружниците или от едноличния собственик”, чл. 244 ал.7 от ТЗ за АД с едностепенна система на управление „Отношенията между дружеството и изпълнителен член на съвета се уреждат с договор за възлагане на управлението, който се сключва в писмена форма от името на дружеството чрез председателя на съвета на директорите. Отношенията с останалите членове на съвета могат да се уредят с договор, който се сключва от името на дружеството чрез лице, оправомощено от общото събрание на акционерите, или от едноличния собственик.” Очевидно е , горните текстове не създават задължение за визиранине в тях лица да сключват договори за управление. В противен случай правните норми биха имали следната редакция : избраният за управител /изпълнителен член и т.н. / длъжен да сключи с дружеството договор за управление/.
Щом като липсва изрично законово задължение за сключване на такъв договор, неговата липса не е противоправно поведение, защото не е нарушена императивна правна норма. Липсата на писмен договор за управление води до липса на задължен субект за ДДО на основание чл. 4, ал. 1 т.7 от КСО. Това според указанието на НАП било неоснователно обогатяване от противоправно поведение. Коментарът е излишен.
Никой не може да бъде задължаван да сключва какъвто и да е договор. Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях. Държавата трябва да зачита свободата на договарянето, което сама е въздигнала за правен принцип в чл. 9 от ЗЗД. Този принцип означава, че страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителните норми на закона и на добрите нрави.
Договорът за възлагане на управление гарантира възнаграждението на управителя, полагащите му се отпуски, бонуси и други екстри. Съдружникът в ООД , който е избран за управител на дружеството има свободата сам да определя дали ще сключи договор за управление или не. Във всички случаи той е длъжен да управлява и представлява дружеството съобразно закона, учредителния договор и решенията на общото събрание на съдружниците и носи отговорност за това.
Изпълнителят на договор за управление, независимо дали е съдружник или не, е длъжен да се осигурява на основание чл.4, ал.1 т. от КСО за общо заболяване и майчинство, инвалидност поради общо заболяване, старост и смърт, трудова злополука и професионална болест и безработица. Ако съдружник, който съвместява качеството управител на ООД няма сключен договор за управление, той трябва да се осигурява на основание чл. 4, ал.3 т. 2 от КСО за инвалидност поради общо заболяване за старост и за смърт. Разликата при двете хипотези е размерът на осигуритилните вноски. Ако лицето се осигурява като изпълнител по договор за управление, той ще дължи повече пари на хазната. Това обяснява усърдието на НАП да принуди повече хора да сключат договори за управление с дружествата, в които същевременно те са и съдружници.
С Указание с изх. № 24-00-07 от 25.02.2010 г. НАП нарушава два основни принципа на правото – принципа на свободата на договоряне и принципа за недопустимост на разширително тълкуване на правни норми, установяващи публични задължения.
Правова е тази държава, в която самата тя и нейните органи стриктно спазват законите. Тогава те могат да изискват същото и от гражданите. Хазната няма да се напълни чрез разширително тълкуване , изопачаващо смисъла на данъчни и осигурителни норми и увеличаващо данъчната тежест на гражданите. Такова отношение към данъкоплатците подтиква към корупция и сива икономика.