вторник, 2 март 2010 г.

НАП ТЪЛКУВА ЗАКОНА КАКТО ДЯВОЛЪТ - ЕВАНГЕЛИЕТО

Не мога да се сдържа да не напиша статия след като прочетох Указание на Националната агенция по приходите с изх. № 24-00-07 от 25.02.2010 г., публикувано на Интернет сайта на ведомството http://portal.nap.bg   В документа са тълкувани законови разпоредби за социалното осигуряване на изпълнители по договори за възлагане на управлението като е обърнато особено внимание на съдружниците в ООД, които осъщестяват фунцията на управител. Преди да изложа мнението си по същество дължа на читателите следните уточнения.


Указанията на НАП, подписани от нейния изпълнителен директор, са задължителни само за органите и служителите на агенцията. Тези документи не са нормативни актове и не съдържат правни норми. Тълкуването на закона, което е направила НАП, не е задължително нито гражданите и техните организации, нито за съдилищата. Обаче след като са получили указания от изпълнителния директор на НАП, компетентните органи ще започнат да издават ревизионни актове за начет. Вероятно тези актове и потвърждаващите ги решения на директорите на ТПСО, основани на дадените от НАП тълкувания, ще бъдат отменени от съда. Преди да се гледа делото обаче жалбоподателят трябва да е внесъл парите за начета или поне да е представил обезпечения, за да бъде спряно принудителното изпълнение.


Известно е, пенсионната ситема на България е устроена така, че осигуровките, които внасят работещите граждани се събират в общ кюп и служат за плащане на пенсии и социални помощи. НАП търси всякакви възможности за набавяне на пари за бюджета на държавата и на ДОО. Някой висш държавен чиновник се е сетил, че съдружниците в ООД могат да бъдат притиснати да внасят още повече осигуровки.


Не искам да съм на мястото на колегите-юристи, които са написали текста на коментираното указание на НАП. Не се съмнявам в техните юридически знания и професионален опит, но начинът по който са тълкували чл. 4, ал.1 т.7 от Кодекса за социално осигуряване във връзка с чл.141 ал.7 , чл.241 ал.6 и чл.244, ал.7 от Търговския закон, подсказва че са изпълнили поръчка под натиска на техните началници. Правя това твърдение с убеждението, че юристите от НАП добре познават досегашната практика на Върховния административен съд, който в решенията си по подобни казуси, ясно и категорично е направил разграничение между личен труд за управление на дружеството и изпълнение на договор за възлагане на управлението, както и че писмената форма на договора за управление е условие за неговата валидност и предпоставка за възникване на задължение за осигуряване по чл. 4, ал.1 т. 7 от КСО.


И сега направо към същината на проблема. Според Указание на НАП изх. № 24-00-07 от 25.02.2010 г. Търговският закон въвеждал изискване отношенията между управителите на ЕООД, членовете на съвета на директорите и на управителния съвет на АД да бъдат уредени с договор за възлагане, сключен в писмена форма. Липсата на такъв договор не променял основанието, на което лицата подлежали на ДОО, при условие, че същите упражнявали трудова дейност. Според НАП трудовата дейност по своята същност представлявала дейност по управление и контрол на търговски дружества. Който не бил изпълнил законовото изискване за сключен в писмена форма договор за възлагане на управлението, се е облагодетелствал неоснователно от противоправното си поведение.


В Указание с изх. № 24-00-07 от 25.02.2010 г. НАП е изопачил смисъла на тълкуваните правни норми. Цитирам дословно законовите текстове: чл. 141, ал. 7 от ТЗ за ООД „Отношенията между дружеството и управителя се уреждат с договор за възлагане на управлението. Договорът се сключва в писмена форма от името на дружеството чрез лице, оправомощено от общото събрание на съдружниците или от едноличния собственик” , чл. 241 , ал. 6 от ТЗ за АД с двустепенна система на управление ”Отношенията между дружеството и управителя се уреждат с договор за възлагане на управлението. Договорът се сключва в писмена форма от името на дружеството чрез лице, оправомощено от общото събрание на съдружниците или от едноличния собственик”, чл. 244 ал.7 от ТЗ за АД с едностепенна система на управление „Отношенията между дружеството и изпълнителен член на съвета се уреждат с договор за възлагане на управлението, който се сключва в писмена форма от името на дружеството чрез председателя на съвета на директорите. Отношенията с останалите членове на съвета могат да се уредят с договор, който се сключва от името на дружеството чрез лице, оправомощено от общото събрание на акционерите, или от едноличния собственик.” Очевидно е , горните текстове не създават задължение за визиранине в тях лица да сключват договори за управление. В противен случай правните норми биха имали следната редакция : избраният за управител /изпълнителен член и т.н. / длъжен да сключи с дружеството договор за управление/.


Щом като липсва изрично законово задължение за сключване на такъв договор, неговата липса не е противоправно поведение, защото не е нарушена императивна правна норма. Липсата на писмен договор за управление води до липса на задължен субект за ДДО на основание чл. 4, ал. 1 т.7 от КСО. Това според указанието на НАП било неоснователно обогатяване от противоправно поведение. Коментарът е излишен.


Никой не може да бъде задължаван да сключва какъвто и да е договор. Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях. Държавата трябва да зачита свободата на договарянето, което сама е въздигнала за правен принцип в чл. 9 от ЗЗД. Този принцип  означава, че страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителните норми на закона и на добрите нрави.


Договорът за възлагане на управление гарантира възнаграждението на управителя, полагащите му се отпуски, бонуси и други екстри. Съдружникът в ООД , който е избран за управител на дружеството има свободата сам да определя дали ще сключи договор за управление или не. Във всички случаи той е длъжен да управлява и представлява дружеството съобразно закона, учредителния договор и решенията на общото събрание на съдружниците и носи отговорност за това.


Изпълнителят на договор за управление, независимо дали е съдружник или не, е длъжен да се осигурява на основание чл.4, ал.1 т. от КСО за общо заболяване и майчинство, инвалидност поради общо заболяване, старост и смърт, трудова злополука и професионална болест и безработица. Ако съдружник, който съвместява качеството управител на ООД няма сключен договор за управление, той трябва да се осигурява на основание чл. 4, ал.3 т. 2 от КСО за инвалидност поради общо заболяване за старост и за смърт. Разликата при двете хипотези е размерът на осигуритилните вноски. Ако лицето се осигурява като изпълнител по договор за управление, той ще дължи повече пари на хазната. Това обяснява усърдието на НАП да принуди повече хора да сключат договори за управление с дружествата, в които същевременно те са и съдружници.


С Указание с изх. № 24-00-07 от 25.02.2010 г. НАП нарушава два основни принципа на правото – принципа на свободата на договоряне и принципа за недопустимост на разширително тълкуване на правни норми, установяващи публични задължения.


Правова е тази държава, в която самата тя и нейните органи стриктно спазват законите. Тогава те могат да изискват същото и от гражданите. Хазната няма да се напълни чрез разширително тълкуване , изопачаващо смисъла на данъчни и осигурителни норми и увеличаващо данъчната тежест на гражданите. Такова отношение към данъкоплатците подтиква към корупция и сива икономика.

10 коментара:

  1. Браво. Точно така. Поздравления за обективното отношение.

    ОтговорИзтриване
  2. Здравейте,
    Прочетох статията Ви: НАП ТЪЛКУВА ЗАКОНА КАКТО ДЯВОЛЪТ – ЕВАНГЕЛИЕТО
    В тази връзка вървят доста дебати, които може да намерите тук:
    http://www.odit.info/?s=6&i=203149&f=3
    http://www.odit.info/?s=6&i=202709&f=3
    http://www.odit.info/?s=6&i=203526&f=3
    Дали бихте се съгласили да се ангажирате за радикални мерки срещу въпросното указание и не само спрямо него, а и една друга глупост и на НОИ, с която може да се запознаете тук:
    http://www.odit.info/?s=6&i=203451&f=3
    електронната ми поща е:
    ilianash@gmail.com
    Името ми е Илиана Илиева
    Поздрави

    ОтговорИзтриване
  3. Публикация в сайта на НАП от днес:

    Съдружници и собственици в търговски дружества се осигуряват в дружеството в зависимост от упражняваната трудова дейност
    05 март 2010

    Съдружниците в търговски дружества се осигуряват в дружеството в зависимост от упражняваната трудова дейност в него. Ако упражняват трудова дейност, която по своята същност е дейност по управление и контрол, те се осигуряват в това си качество. Осигурителните вноски трябва да се внасят върху не по-малко от минималния месечен размер на осигурителния доход по основни икономически дейности квалификационни групи професии.

    Съдружник, който извършва трудова дейност по управление и контрол, който не упражнява трудова дейност като самоосигуряващо се лице, не дължи осигурителни вноски в това си качество. Ако извън дейността по управление и контрол, съдружниците полагат личен труд в дружеството в качеството на самоосигуряващи се лица, те подлежат на осигуряване и на това основание.

    Например ако собственик на ЕООД, чиито предмет на дейност е извършване на финансови услуги, само участва в управлението на фирмата без да предоставя финансови услуги, то тогава той се осигурява само като управител. Ако обаче освен, че управлява фирмата, той работи и като финансов консултант, то той полага труд като самоосигуряващо се лице и трябва да се осигурява и в това си качество.

    Не подлежат на осигуряване съдружниците, които не упражняват трудова дейност в дружеството и единственото възнаграждение, което им се полага са дивиденти разпределени от печалбата.

    ОтговорИзтриване
  4. А какво мислите за задължителната регистрация по ДДС на НЯКОИ от хората с доходи над 50000 лева. Според мен това е противоконституционно, налага данъчна дискриминация на хората със свободни професии и някои други категории, създава пълна каша относно разликата между преки и косвени данъци, блокира работата както на нормалните данъкоплатци, така и на данъчните органи. Развил съм тезата си по-подробно в сайта на opozicia, не искам да спамя тук, моля прочетете целия материал там.

    ОтговорИзтриване
  5. Прочетох статията Ви. Моето мнение е, че наистина има физически лица, които извършват облагаеми сделки по ДДС и при наличие на законовите предпоставки трябва да се регистрират в данъчното. Това задължение е отдавна уредено в Закона за ДДС. Дали се е спазвало и кой как е извършвал контрол не е моя работа.

    Това, което ме дразни в случая е медийната кампания на НАП, която конкурира тази на МВР. Имам усещането, че PR на държавата е насочен към насаждане на страх от бъдещи наказания за непослушните и неизпълнителните.

    ОтговорИзтриване
  6. Не би ли следвало функциите на НАП да са насочени към събиране на данъци върху укрити доходи, а не върху разширяване кръга на плащащите? Нима съдружникът, който си внася дължимото, плаща каквото се иска от него и е на светло, би следвало да бъде наказван с подобно правно безумие? Нима НАП, самонастанявайки се като трета страна в отношенията между 2 субекта, диктувайки кой на кого кога и какво да плаща, не погазва куп правни норми? Че то по тяхната логика утре могат да решат, че трудовите договори не са с тази, ами с в пъти по-висока стойност - логиката на случващото се е същата! Моля Ви, като юристи, намерете някаква валидна международна правна норма, касаеща този казус, приета и задължителна от съответните институции, която да противоречи на изложеното във въпросното указание - сигурен съч, че има такива. Направете възможното да не ни превърнат в Република Указария! PS НАПърите стъпват единствено на думичката "неначислени", слагайки в контекста и несъществуваща престация /възнаграждението,дохода на управителя/, освен действително валидни доходи, които не са отразени /укрити/ и върху които наистина се дължат вноски и данъци и поради това са "неначислени". Казвам се Даниел Акъллиев.

    ОтговорИзтриване
  7. Здравейте,
    Моля за уточнение дали определянето на минимален осигурителен праг не противоречи на Конституцията или някой законов акт, тъй като се плащат осигуровки върху предполагаем, а не върху реален доход.

    ОтговорИзтриване
  8. Госпожо Атанасова, моите почитания!
    Доста прочетох по казуса, но Вашия коментар е точен, ясен и преди всичко много, много професионален. Аз съм счетоводител и по образовоние и упражнявам тази професия вече над 15 години. Виждам, че освен компетентен човек, сте и изключително възпитан и толерантен такъв./визирам думите Ви "Не искам да съм на мястото на колегите-юристи, които са написали текста на коментираното указание на НАП. Не се съмнявам в техните юридически знания и професионален опит, но начинът по който са тълкували чл. 4, ал.1 т.7 от Кодекса за социално осигуряване във връзка с чл.141 ал.7 , чл.241 ал.6 и чл.244, ал.7 от Търговския закон, подсказва че са изпълнили поръчка под натиска на техните началници. "/
    Аз обаче, мисля, че им дължите тези думи!
    Защото, ако "началник" - в НАП, НОИ и др. подобни са най-често такива и заради "политическите си принадлежности" - точно Вашите колеги юристи, които ги съветват трябва да са първата бариера пред подобни шуротии.
    Иначе, ако все пак имам нужда от адвокат по този казус - Вие сте моя :)

    ОтговорИзтриване
  9. Г-жо Атанасова,
    И аз съм един от засегнатите от новите абсурди на НАП. Имам ЕООД и работя в повечето време самостоятелно. Нямам наети работници, а при нужда сключвам договори с физически лица или фирми за изпълнение на задачите, които са извън възможностите или компетенциите ми. Според мен е абсурдно да плащам осигуровки като управител на пълен щат и в същото време като самоосигуряващ се отново за пълно работно време. В крайна сметка аз съм един човек и работя средно по 8-10 часа на ден, като времето ми е разпределено приблизително 1:10 между дейностите "управител" и "изпълнител". Не е ли нормално да се осигурявам според това, което РЕАЛНО правя. Дори съм склонен да се осигурявам като управител на 1/4 щат (макар и да се занимавам с администриране далеч по-малко време) и като изпълнител на пълен щат например? И разбира се ще получавам 1/4 заплата като управител и пълна заплата като работник в собствената си фирма. От друга страна, ако съм длъжен да работя на два пълни щата, това би ли допринесло по някакъв начин за увеличаване на трудовия ми стаж по-бързо? Т.е. не е ли съвсем логично човек, който работи на два пълни щата, да събира трудов стаж двойно по-бързо от човек, който работи само на един? Поне такава е логиката и практиката в утвърдените западноевропейски демокрации.
    С пожелания за успешна работа,
    Ивайло

    ОтговорИзтриване
  10. Здравейте, скъпи колеги и г-жо Атанасова,

    Според мен единствено правилно е да се променят тези членове от ТЗ в следната насока - да се сключват договори за управление и контрол само с ВЪНШНИ за дружеството лица.

    Друг въпрос: задължително ли е този договор по чл.141/7/ да е възмезден?

    Казвам се Валентина Червенкова, от гр. Бургас, счетоводител.

    Поздрави

    ОтговорИзтриване